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〔記者張瑞楨/台中報導〕台中市張姓男子與蕭姓人妻交往，互傳「激發性結合」、「亢奮慾火」等露骨的簡訊，張男的元配索賠200萬元，台中地院一審認為，簡訊不能證明2人通姦，屬於「言論自由」，判決元配敗訴，台中高分院二審卻認為，簡訊雖無法證明2人姦淫，卻能證明2人有曖昧的婚外情，這不是言論自由，而是不法破壞元配的婚姻，判決張男與蕭女要連帶賠償20萬元，同樣的證據，一、二審法官「自由心證」卻是南轅北轍。

台中市張姓男子在妻子懷孕時，與另一人妻蕭姓女子過從甚密，蕭女的丈夫是漸凍人病患，2012年5月起至年底，雙方頻繁傳送簡訊，包括「開車時，我們會牽著手」、「你的擁抱我的心，是滾燙情火熱的」、「彼此相愛可以激發性結合的願望」、「重新燃起初戀的亢奮慾火」、「你可以再給我一次醉人快樂美麗不凡的人生」

2人交往8個月後感情生變，2013年春天，張男在蕭女的車上裝衛星定位追蹤器，台中地院依妨害秘密罪判處拘役30日，張男的元配則在去年控告丈夫張男與小三蕭女，索賠連帶給付200萬元的精神慰撫金。

張男與蕭女辯稱沒有通姦，蕭女說，2人簡訊與通話屬於社會禮儀，不能證明2人通姦，簡訊雖有「愛你」等「相互表達愛慕之情」的文字，也屬於言論自由，她還強調，發現張男意圖不軌後，她立即跟張男疏遠，張男卻不斷糾纏並偷裝追蹤器，她是被害人，元配索賠200萬元太高。

台中地院一審認為，張男與蕭女簡訊雖有「愛你」、「激發性結合的願望」、「亢奮慾火」等描述，卻還是不能證明2人在現實生活中有姦淫行為，另外，蕭女蝴蝶結掉落在張男車上，也只能證明蕭女搭乘張男的車，不能推論2人有染，上述簡訊屬於言論自由，判決元配敗訴，張男與蕭女不用賠償。

元配上訴後，台中高分院二審卻認為，簡訊雖無法證明2人有性行為，卻能證明2人「發生男女曖昧關係之婚外情」，這不是言論自由，而是故意以違背善良風俗的方法，侵害元配權益，且為時達8個月，嚴重破壞元配婚姻，不過，考量蕭女所得不高等因素，判決張男與蕭女連帶賠償20萬元，元配能上訴，蕭女與張男不能上訴。

[資料來源：自由時報]

[本案法律解析]

▲民法第72條（違背公序良俗之效力）

　法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。

 ▲釋字第五０九號指出：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。」

又該號解釋亦指出：「惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。」就此而言，目前憲法學界對於言論自由及其傳播方式之限制，除採取「雙重標準理論」（如：政治性言論比商業性言論更值得保障）外，尚建立如下之判斷標準，以決定言論是否應予限制及處罰：

（一）明顯而立即危險原則（clear and present danger test）：此原則是最高法官Oliver W.Holmas在Schenck v.s United States/1919所採定的標準，氏認為即使是在言論自由的原則下，也不容許任何人在戲院中妄呼火警，引起恐慌 聯刊於台灣黃頁根據此原則，凡任何言論如會產生或者意圖產生某種明顯而即刻的危險，而這種危險又為國家按憲法所禁止的實質惡行時，則該言論是非法的。

（二）惡意傾向原則（bad tendency test）：此原則是在Gitlow vs New York/1925判決中建立的，該判決指出言論自由既非個人的絕對權利，亦不排斥國家或他人自保的基本權利，故言論自由並不保障意圖以武力或非法手段危害公共安全及顛覆政府的言論或對他人施以惡意誹謗。若言論之意圖顛覆政府或惡意非棒他人，皆必須等到其危險發生之後而罰之，則自由與國家及他人法益將會一併被顛覆掉。

（三）邪惡成量很重原則（gravity of evil test）：在Dennis V.United States案中，美國聯邦最高法院對於十一位陰謀以暴力推翻政府的領導者的判決中，採取了與前述原則略為不同的新主張，亦即是言論自由可被剝奪。「當邪惡份量很重--不管其不可能實現的程度--足以證明此種言論自由的剝奪是避免危險所必須的。」此原則在第二次世界大戰後，美國審判涉及限制共產主義的宣傳案子，也是均用此一標準。

（四）優先論題原則（preferred position test）：在一九四０年代後，美國聯邦最高法院保障言論自由復採取「優先論題原則」，視憲法第一修正案所保障的言論與出版自由是憲法所推動的諸多價值中，居於最高地位，任何法律對於此自由的限制只有在特殊的環境中。在此原則下，除非政府或原告能證明確實因國家生存福祉或其個人法益有不可分割關係的言論已損及其利益時，才有限制的理由及其必要。且在此原則下，任何人都將「不自證己罪」，即須由政府或原告優先舉證特定人的言論已經違法。

（五）個案衡量原則（ad hoc balancing test）：則是強調任何言論自由的限制，都必須依據每個時代演變的時空系絡，做不同的考量。例如，在三十年前，也許演員漏兩點就叫做猥褻性表演，但現在恐怕就不能認定為猥褻性表演了。

刑法第三百十一條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：

一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。

二、公務員因職務而報告者。

三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。

四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」

係法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的即在維護善意發表意見之自由，不生牴觸憲法問題。

[資料來源：臺灣法律網]