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一、判決內容摘要：
華○公司為伊○○的債權人，其領有法院的強制執行文件，欲對伊○○之Ａ不動產進行強執時發現，該Ａ上有廖○○抵押債權400萬元，致華○公司受償不足，請求確認廖○○對伊○○抵押權擔保之400 萬元債權不存在。
原審認為伊○○經營艾○公司，因亟需資金，向廖○○借貸，由廖○○以透過其配偶劉○○、岳父劉ＸＸ帳戶領現或匯款方式，交付伊ＸＸ或匯入艾○公司帳戶。嗣伊○○無力清償，乃設定系爭抵押權予廖○○，其所提出之證據皆可為證，故廢棄一審華○公司的勝訴判決，判該抵押權存在。
最高法院認為，廖○○僅能提出部分單據證明匯款，僅就劉○○證述逕認其與伊○○間有此部分借款關係存在，太過武斷。另伊○○和廖○○提出的康○公司與艾○公司並無業務往來，原審認定兩家公司的借款實為伊○○向廖○○之借款，皆屬率斷，故判原判決廢棄發回。
 
二、判決要旨：
消費借貸為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，應由主張已交付之貸與人負舉證責任。
 
最高法院民事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第840號
上　訴　人　華○公司
法定代理人　吳○○
訴訟代理人　侯○○律師
　　　　　　張簡○○律師
被上訴人　伊○○
　　　　　廖○○
上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國 107年1月23日臺灣高等法院第二審更審判決（106年度重上更(一)字第72號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。

理  由（摘錄）
（一）本件上訴人主張：伊為被上訴人伊○○之債權人，前執債權憑證聲請臺灣新北地方法院（下稱新北地院）就伊○○所有如原判決附表（下稱附表）1 所示不動產（下稱系爭不動產）為強制執行（案列101年度司執字第44219號，下稱系爭執行事件），經該院委託台灣金融資產服務股份有限公司執行拍賣後製作分配表（下稱系爭分配表），將被上訴人廖○○第4 順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）之執行費新臺幣（下同）3萬2,000元及抵押債權400萬元（下稱系爭抵押債權），列入該分配表次序8及14受分配（下稱系爭分配金額），致伊受償不足。惟該抵押債權並不存在，應自系爭分配表中剔除，不得列入分配等情，依強制執行法第41條規定，聲明求為確認廖○○對伊○○系爭抵押權擔保之400 萬元債權不存在，及系爭分配金額應予剔除不得列入分配，暨剔除金額按該分配表所列普通債權人之債權金額平均增加分配之判決。
被上訴人則以：伊○○經營訴外人艾○公司，因亟需資金，向廖○○借貸，由廖○○以透過訴外人即其配偶劉○○、岳父劉ＸＸ帳戶領現或匯款方式，交付伊ＸＸ或匯入艾○公司帳戶（如附表2 所示）。嗣伊○○無力清償，乃設定系爭抵押權予廖○○，並於民國96年4 月30日書立借據（下稱系爭借據）及簽發本票（下稱系爭本票）為憑，系爭抵押債權自屬存在等語，資為抗辯。

（二）原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴，無非以：上訴人執債權憑證聲請系爭執行事件（併入新北地院101 年度司執字第3827號執行事件），於拍賣系爭不動產後，所製作之系爭分配表將廖○○系爭抵押權連同執行費之系爭分配金額列入分配之事實，為兩造所不爭。被上訴人抗辯伊○○向廖○○借款，由廖○○透過其妻劉○○及岳父劉ＸＸ等帳戶，自95年12月26日起陸續交付如附表2 所示借款予伊○○供艾○公司周轉使用，伊○○將該附表所示已還款金額匯至劉○○帳戶為清償，及交付艾○公司所簽發如附表3所示支票7紙（下稱系爭支票）作擔保，嗣伊○○無力還款，乃設定系爭抵押權予廖○○，並書立系爭借據及簽交系爭本票為憑等情，業據廖○○提出劉○○及劉ＸＸ帳戶資料、系爭支票、借據、本票為證，且核與劉○○、伊○○所稱，…堪認艾○公司初期多次向劉○○借款周轉，嗣廖○○任職該公司後即轉向其借款供艾○公司使用。再稽諸劉○○之證述，與台北富邦銀行提供匯款單上所載，劉○○帳戶於96年2月15日轉支27萬5,658元（即附表2編號2）、同年4月12日轉支66萬9,719元（即附表2編號6）匯入伊○○花旗銀行帳戶相符，足認附表2編號1至6 之款項為廖○○先向劉○○周轉後，再借予伊○○之借款。廖○○另抗辯附表2編號7之借款係伊○○於95年3月6日向其借款148萬3,250元，其向劉ＸＸ周轉後，由劉ＸＸ自台北富邦銀行雙和分行匯款至訴外人康○公司帳戶，用以支付該公司為艾○公司代開信用狀墊款274萬93元中之148 萬3,250元等語，核與劉○○之證述相符，並有劉ＸＸ匯款委託書、信用狀、康○公司結帳明細可證，可認該148萬3,250元確為廖○○借予伊○○用以清償伊○○委託康○公司代開信用狀之部分代墊款。附表2編號8、9 之借款則係廖○○向劉ＸＸ周轉後，自劉ＸＸ台北富邦銀行帳戶，分別於95年10月19日及96年4 月12日匯款77萬1,200元及66萬1,500元至伊○○花旗銀行帳戶，有劉ＸＸ、伊○○之存摺明細可證，堪認附表2編號7至9 之借款為伊○○向廖○○借款，廖○○轉向劉ＸＸ周轉後，由劉ＸＸ帳戶匯予伊○○。另依證人即製作艾○公司財務報表之吳會計師證述，足認艾○公司並未與私人間有借貸往來，廖○○所辯系爭抵押債權之借款人為伊○○而非艾○公司，堪予採信。再參酌其他證述，可知伊○○借款周轉期間極長，金額、次數甚多，且各筆還款時間不同並須扣除利息，伊○○與廖○○、劉○○為好友，有時支票到期同意伊○○換票，是系爭支票金額共計404萬3,370元，雖與附表2之欠款金額共計402萬7,527 元略有出入，然與常理無違。…上訴人主張該支票係康○公司與艾○公司間商業往來，非伊○○向廖○○借款之擔保云云，並無足取。廖○○與伊○○間之系爭抵押債權既屬存在，上訴人請求判決如上聲明所示，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

（三）惟按消費借貸為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，應由主張已交付之貸與人負舉證責任。查上訴人於事實審一再主張：廖○○對伊○○無400 萬元抵押借款債權存在等語（見一審卷第239 頁、原審重上更(一)字卷第49頁），審諸廖○○就附表2編號2、6 部分既可提出劉○○匯款予伊○○之單據（見一審卷第147、148、161、163頁），何以就該附表編號1、3、4、5部分無法提出？原審未命廖○○舉證證明交付各該借款之事實，徒憑與廖○○有夫妻關係，事涉利害之劉○○證述，逕認其與伊○○間有此部分借款關係存在，已屬率斷。又就附表2編號7部分，劉ＸＸ固曾匯款148萬3,250元至康○公司帳戶，惟依伊○○陳稱：艾○公司與康○公司很久沒業務往來了，伊與康○公司只有業務往來，沒有借款，伊向廖○○借款時，2家公司沒有往來等語（見一審卷第234頁），倘非子虛，可否認廖○○對伊○○有該筆借款債權存在？亦待釐清。另依證人吳○○會計師證稱：假如艾○公司負責人向他人借款後，再借款給公司，艾○公司之財務報表會計科目會提列「股東往來」，該公司96年度營利事業所得稅申報書提列「股東往來」金額為55萬1,276元等語（見原審重上更(一)字卷第126頁），則果伊○○向廖○○借款400 萬元係供艾○公司使用，理應列入「股東往來」，然稽之該公司財務報表並無此數額（400 萬元）之「股東往來」，原審未詳為調查審認，即認伊○○借款交付艾○公司使用，仍嫌速斷。此外，倘如原審所認，借款人為伊○○，則何以系爭借據以電腦繕打之借款人仍記載為艾○公司，並蓋用該公司大、小章？原審未遑究明，遽認伊○○與廖○○間有400 萬元之借貸債權存在，進而為不利上訴人之判決，尤嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。…
 

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